O Regime da separação absoluta de bens (CC, art. 1647): separação convencional ou obrigatória?

José Fernando Simão

O Código Civil ao tratar dos regimes de bens entre os cônjuges, tipifica apenas quatro modelos: comunhão universal de bens (arts. 1667 a 1671), comunhão parcial de bens (arts. 1658 a 1666), participação final nos aqüestos (arts. 1672 a 1686) e separação de bens (arts. 1687 a 1688).
A lei permite aos cônjuges, ainda, a elaboração de regimes mistos com regras contidas nos regimes tipificados (art. 1639, caput). Assim, pode um dos cônjuges criar um regime de comunhão universal de bens, com exclusão de certo imóvel que pertencerá só ao marido. Da mesma forma, podem os cônjuges optar pela separação de bens, determinando que o imóvel residencial do casal se comunique.
Entretanto, determinadas pessoas tem sua liberdade de escolha do regime limitada. Assim, enquanto a regra é da liberdade de escolha, para certas pessoas a lei retira o direito de opção e determina que o regime será o da separação de bens. Note-se que o regime é imposto e, assim, é chamado de separação obrigatória de bens (CC, art. 1641). O regime é imposto aos que se casaram em infração às causas suspensivas do casamento (CC, art. 1523), aos maiores de 60 anos (CC, art. 1641, II) e aos menores que se casam com autorização judicial (CC, art. 1641, III)
Qual seria a diferença entre o casamento pelo regime da separação obrigatória e o da convencional? Em princípio a resposta seria NENHUMA, pois os termos separação obrigatória ou convencional apenas diferenciam a origem do regime: pacto antenupcial ou imposição legal, mas o regime seria o mesmo: o da separação de bens.
Entretanto, em razão da disposição contida no artigo 259 do Código Civil revogado, indicou-se o surgimento de dois regimes. Dispunha ao artigo 259:
“Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”.
O dispositivo,aplicado ao regime da separação convencional determina a comunhão dos aqüestos, caso o pacto antenupcial não os excluísse expressamente. Era uma armadilha para aqueles que simplesmente escolhiam a separação de bens, sem excluir expressamente a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento.
Em razão desta verdadeira idiossincrasia do sistema, o Supremo Tribunal Federal editou a famosa Súmula 377:
“No regime da separação obrigatória de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento” (3 de abril de 1964)
Note-se que a Súmula deixa duas dúvidas, ambas solucionadas pela doutrina e pela jurisprudência:
1) Quais bens se comunicam? Todos os bens ou apenas os adquiridos a título oneroso (aqüestos)? A resposta é que apenas os aqüestos se comunicam, já que a súmula nasce a partir do artigo 259 do Código Civil revogado.
2) Para que haja a comunhão dos aqüestos, é necessária prova do esforço comum? A resposta é negativa. Pela Súmula 377, ainda que inexista esforço comunhão haveria a comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, ainda que esteja apenas no nome de um dos cônjuges. Nesse sentido:
DIREITO CIVIL. REGIME LEGAL DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. AQÜESTOS. SÚMULA 377. ESFORÇO COMUM. 1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1916. 2. Nestas circunstâncias, incide a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário. 3. Recurso especial não conhecido. REsp 154.896/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 20.11.2003, DJ 01.12.2003 p. 357)
A constatação que se faz é a seguinte: tanto o regime da separação convencional sem exclusão expressa dos aqüestos, quanto o regime da separação obrigatória, não eram regimes de separação absoluta de bens, pois em ambos havia quer por lei (CC/16, art. 259), quer por força da jurisprudência (Súmula 377 do STF) COMUNHÃO DOS BENS ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. ]
Com a vigência do novo Código Civil, o artigo 259 foi revogado e não encontra correspondente legal.
Assim, a primeira conclusão que se chega é que após a vigência do Código Civil de 2002, a separação convencional de bens é realmente absoluta, não havendo a comunhão dos aqüestos.
A pergunta que se faz é se a Súmula 377 continua produzindo efeitos, mesmo após a revogação de seu fundamento legal o artigo 259 do Código Civil de 1916. A doutrina diverge.
Para FRANCISCO JOSÉ CAHALI, em atualização à obra de SILVIO RODRIGUES, a súmula está superada e não é mais aplicável a separação obrigatória, que passa a ser um regime de efetiva separação de bens.
Mesmo porque sua origem remonta o artigo 259 que não encontra correspondente. Em idêntico sentido, MARIO LUIZ DELGADO, JONES FIGUEIREDO, INÁCIO DE CARVALHO NETO e EUCLIDES DE OLIVEIRA.
Professor EUCLIDES afirma que a súmula perdeu o suporte legal com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916 e pergunta: “Revogada a lei não se tem como automaticamente prejudicada, vencida, desfalecida, insubsistente a jurisprudência que naquela se baseava ?”
Em sentido contrário, pugnando pela não revogação da Súmula, encontramos SÍLVIO DE SALVO VENOSA, ROLF MADALENO e FLÁVIO TARTUCE. O fundamento para não revogação seria o de que a Súmula evita o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges em detrimento do outro.
Fortalece a tese da vigência da Súmula 377 a análise histórica do Projeto de Código Civil. Isso porque, o artigo 1641 do Projeto tinha a seguinte redação:
“É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a comunhão de aqüestos:”
A parte final foi suprimida pela Câmara dos deputados com a seguinte justificativa: “em se tratando de regime da separação de bens, os aqüestos provenientes do esforço comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 377)”.
Bem, se a súmula estiver mantida, a separação obrigatória não será absoluta. Caso revogada, a conseqüência será oposta e a separação obrigatória poderá ser considerada absoluta.
Quem terá razão no embate em questão?
Com a devida vênia e homenagem especial aos amigos que pugnam pela não revogação da Súmula 377, entendo estar revogada a disposição.
Isso porque, a Súmula 377 não evita o enriquecimento sem causa, mas contrariamente, GERA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Isso porque, em razão da Súmula a comunhão dois aqüestos é considerada automática, independentemente da prova de esforço comum.
Assim, se um senhor de 90 anos se casa com uma moça de 18 anos, pelo regime da separação obrigatória em razão da idade, e depois de casado adquire uma casa e um carro, os bens são considerados aqüestos em decorrência da súmula e a jovem nubente terá direito automaticamente à meação. E por que? PORQUE A SÚMULA 377 NÃO EXIGE PROVA DO ESFORÇO COMUM.
Em conclusão, a Súmula deve ser entendida como revogada. Caso um dos cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens tenha efetivamente contribuído com a aquisição dos bens, fazendo a prova do esforço comum, terá direito à participação sobre eles. Afasta-se definitivamente a presunção contida na Súmula 377 e a separação obrigatória passa a ser considerada realmente absoluta.
Então, podemos concluir que, no sistema do Código Civil de 2002, tanto a separação convencional de bens, quanto a obrigatória são consideradas absolutas.