30/05/2009

Violação de dever geral de proteção gera reparação civil

Shopping terá que indenizar por queda de casal em praça de alimentação
Um casal vai receber indenização por danos morais depois de sofrer uma queda na praça de alimentação do Pátio Brasil Shopping, localizado no Plano Piloto de Brasília. De acordo com os autos, em junho de 2008, os dois escorregaram e caíram, em razão do piso úmido e da falta de sinalização. Os autores relataram que o local estava lotado de pessoas que riram da situação constrangedora pela qual passaram.
O Pátio Brasil contestou a ação, alegando a inexistência de responsabilidade pelos danos causados e afirmou que os bombeiros brigadistas responsáveis pela segurança do shopping prestaram socorro aos autores imediatamente após o acidente e os encaminharam ao serviço médico para pronto atendimento.
O juiz em sua decisão deixa claro que a queda dos autores foi causada pela umidade do piso da praça de alimentação do shopping, que estava escorregadio e que o casal foi submetido ao ridículo em frente às pessoas que presenciaram a situação. O magistrado ressaltou o dever da requerida em manter condições de segurança aos consumidores que transitam pelo estabelecimento: "Se o piso encontrava-se úmido, e portanto, escorregadio, é porque a requerida não cumpriu com seu dever legal, devendo arcar com tal ônus" destacou o juiz.
O Shopping foi condenado a pagar a cada autor, mil reais, a título de indenização por danos morais. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo índice do INPC, com juros de mora de 1% ao mês.
Fonte: TJDFT

29/05/2009

Cancelamento indevido de cartão de crédito

Provido em parte o recurso ao entendimento de terem sido violados os arts. 14 e 25, § 1º, do CDC, 3º e 267, VI, do CPC, mormente quanto à ilegitimidade passiva de uma das recorrentes na ação de indenização por danos materiais e morais movida contra a administradora e a empresa de cartões de crédito, por irregularidade na inclusão do número do cartão da cliente recorrida em "boletim de cancelamento", sem que tenha sido revidado em nenhum momento pelas recorrentes. Afora outros argumentos prejudicados, irrelevante para o julgamento da lide a invocação do art. 333, II, do CPC, já que os fatos narrados pela autora constituíram prova suficiente da inclusão indevida e, ainda que esporádicos os transtornos sofridos, não afastam reparação devida, pois, sob a égide do CDC, a responsabilidade do fornecedor, por se fundamentar no risco, prescinde da análise de culpa. REsp 866.359-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/5/2009.

28/05/2009

Direito Ambiental em Porto Alegre


Uma questão peculiar de condomínio

Provido apenas em parte o recurso ao entendimento de que, ainda que fosse reconhecida a alegada união estável em ação autônoma, para dirimir uma ação possessória, inexiste vinculação entre ambas as ações, conforme o § 2º do art. 1.210 do CC/2002; a questão da posse é independente da solução do litígio familiar. Desse modo, visto que o problema possessório é inerente à própria situação de condomínio do bem sobre o qual não há consenso entre os cotitulares quanto ao seu aproveitamento, o reconhecimento da união estável, que no caso não logrou êxito por incabível seu conhecimento nesta instância, melhor sorte não assiste à recorrente. Ademais, diante de tal situação de conflito, este Superior Tribunal estabelece compensações a coproprietário alijado da posse, evidenciado que somente um deles pode exercê-la plenamente. No caso, cabe o pagamento de aluguéis pela recorrente enquanto perdurar o condomínio e exercer a posse única, malgrado as complexas relações mantidas na informalidade (comodato verbal), que exigiram análise particularizada dos elementos de cognição existentes. Precedentes citados: REsp 570.723-RJ, DJ 20/8/2007, e REsp 673.118-RS, DJ 6/12/2004. REsp 1.097.837-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/5/2009.

Novidade Editorial

Informamos o lançamento das novas edições (vols 1 e 2) da coleção de Direito Civil dos professores Flávio Tartuce e José Fernando Simão pela Editora GEN/Método. As obras vêm com nova roupagem, para atingir efetivamente os cursos de graduação e pós-graduação. Foram incluídos novos posicionamentos doutrinários, julgados recentes e questões das últimas provas e concursos públicos.
Também há novas reflexões, como é costume em cada edição dos nossos trabalhos.
As obras já podem ser encontradas nas melhores livrarias e em sites especializados.
Maiores informações:

26/05/2009

UNISINOS (Direito dos Contratos - Civil VI)

Caros alunos

Vale a pena conferir estes julgados no STJ acerca do tema da próxima aula (empreitada)

REsp 650603 / MG

REsp 475080 / MA

AgRg no Ag 991883 / SP

REsp 964685 / SP

REsp 786551 / RS

REsp 590385 / RS

REsp 215832 / PR

REsp 703244 / SP

REsp 706417 / RJ

CC 68268 / SP

UNISINOS (Direito de Família - Civil III)


Assevero que a leitura do inteiro teor da decisão acima e dos votos que a embasaram é imprescindível para o adequado aproveitamento do conteúdo que será desenvolvido em sala de aula.

Mais uma sobre o seguro

Corretagem de seguro de veículo. Contrato acessório. Dever de diligência e prudência. Art. 723 do CC/2002. Obrigação de resultado. Demora na mediação do contrato principal. Roubo do bem sem cobertura securitária. Responsabilidade da corretora. A relação jurídica travada entre as partes tem por escopo assegurar a celebração de contrato principal, nos exatos termos do artigo 722 do CC/2002. Contrato eminentemente acessório, consensual, bilateral e que se traduz em obrigação de resultado. Ato preparatório para a celebração do negócio principal que se aperfeiçoa com a simples vontade das partes, cabendo ao comitente o pagamento da comissão e ao corretor o cumprimento do disposto no artigo 723 do CC/200. Norma que impõe obrigação de executar mediação com diligência e prudência, prestando ao cliente todas as informações sobre o andamento dos negócios, sob pena de responder por perdas e danos. Demora de 41 dias para dar ciência à autora da recusa na renovação do seguro, colocando em risco o patrimônio do comitente. Contrato celebrado posteriormente inútil ao fim proposto, ensejando o dever de indenizar.

25/05/2009

Jornada IBDFAM-RS
Parentalidade e Bioética: desafios para o Direito e para a Psicologia

Data: 5 de junho de 2009
Local: Porto Alegre (RS)
Informações: (51) 98784023 / secaors@ibdfam.org.br

Programação:
8h30 - Abertura
Monica Guazzelli - Presidente do IBDFAM-RS

9h - Problemas da Fertilização Assistida
Paulo Vinicius de Souza - advogado e professor universitário
José Roberto Goldim - biólogo
Coordenadora - Lia Palazzo, advogada

10h30 - Intervalo

10h45 - Investigação de Paternidade
Eugenio Facchini Neto, magistrado
Ligia Arcoverde Basegio, psicóloga
Coordenadora - Adalgisa Chaves, Promotora de Justiça

12h15 - Intervalo almoço

14h - Infertilidade e seus Desdobres
Rosana Garbin - magistrada
Franklin Cunha - médico
Coordenador - Marcelo Verdi - psicólogo

15h30 - Intervalo
15h45 - Negatória de Paternidade
Luiz Felipe Brasil Santos - Corregedor-Geral da Justiça
Nara Caron - psicanalista
Coordenadora - Maria Aracy Costa - advogada

17h15 - Encerramento
Local de realização: AJURIS - Celeste Gobato, 229
Promoção: IBDFAM-RS

Reconhecimento de união estável "post mortem"

Ação de reconhecimento de união estável "post mortem". Caracterização. Por meio das provas colacionadas aos autos, em especial os depoimentos prestados na fase de instrução, restou caracterizada a união estável da autora com o indicado companheiro desde 1993 até o falecimento deste. Embora noticiada uma breve separação entre os conviventes, após um momento de desentendimento, tal fato não é capaz, por si só, de macular a natureza do relacionamento havido entre ambos. Também não impede o reconhecimento da união estável a inexistência de indicação na certidão de óbito e no registro de empregado da companheira do Extinto. Porém, o pagamento da lápide pela companheira, embora por si só não se preste ao reconhecimento da união estável, em conjunto com as demais provas coligadas aos autos vem reforçar a existência de laços afetivos e duradouros entre o falecido e a autora.

23/05/2009

Fiador e Penhorabilidade do Bem de Família em pauta no STF

Ante a peculiaridade do caso, a Turma proveu agravo regimental para determinar a subida de recurso extraordinário em que se alega ofensa ao art. 6º da CF. Tratava-se de agravo regimental interposto contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, por reputar que o acórdão recorrido — ao afirmar que a penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação (Lei 8.009/90, art. 3º, VII) não violaria o direito de moradia — estaria em consonância com a jurisprudência do STF. Na espécie, a locadora promovera ação de despejo contra o locatário, sem conhecimento do fiador, e pleiteara também o pagamento dos aluguéis referentes ao período de 1991 a 2002. Em virtude da inadimplência do locatário, o fiador fora acionado judicialmente. Enfatizou-se que a situação dos autos envolveria contrato de locação, cujos aluguéis não foram cobrados por mais de 10 anos, o que, para o ora agravante (fiador), transmudaria esse contrato em comodato.

22/05/2009

Uma questão de competência

Dever de visitas e criação de obstáculos pelo guardião

A recorrente pretende excluir o direito de visitas antes deferido ao pai de sua filha, por força do alegado conflito de interesses provocado pelo próprio genitor, ao ajuizar, em concomitância, ações que, no seu entendimento, manifestam absoluta incompatibilidade: a primeira, negatória de paternidade; a segunda, de modificação de direito de visitas, com o objetivo de ampliar o tempo de permanência do pai com a menor. O recorrido aduz que os laços afetivos entre ele e a filha são muito fortes e, ainda que fosse constatada a ausência de vínculo biológico, jamais seria rompido o vínculo afetivo que nutre com a criança, atestando que, logo após a ruptura da união estável mantida com a mãe da menor, ajuizou ação de oferta de alimentos, pois sempre se preocupou com o bem-estar de sua filha. Por fim, fez prova de que requereu a desistência da ação negatória de paternidade, insistindo pela manutenção de seu direito de visita. A questão consiste em definir se há incompatibilidade no ajuizamento, simultâneo e pela mesma parte, de ação negatória de paternidade e de modificação do direito de visitas, essa com o objetivo de ampliação do tempo de permanência do pai com a filha menor. A peculiaridade é que o processo em questão tem origem em medida cautelar incidental requerida nos autos de ação de modificação de direito de visitas, correndo a negatória de paternidade em autos diversos. Para a Min. Relatora, pelo que se extrai do acórdão recorrido, cuida-se de um pai que possui interesse de estar presente na vida da filha e visitá-la o tanto quanto lhe for permitido e determinado pelo juízo na regulamentação de visitas. Há o fator real de intenso conflito entre os genitores que procuram de todas as formas dificultar a vida um do outro; deve-se poupar a filha, para que não seja também atingida pela irreflexão comum àqueles que, ao perderem a vida em comum, perdem também a coerência de suas próprias vidas, sem necessidade de concentrar na criança mais um foco da discórdia. Os direitos da criança devem ser amplamente assegurados (art. 19 do ECA). É inerente ao poder familiar, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia nos termos do art. 1.634, II, do CC/2002, ainda que essa companhia tenha que ser regulada pelo direito de visitas explicitado no art. 1.589 do CC/2002, considerada a restrição contida no art. 1.632 daquele mesmo código, quando colhido o casal pela separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável. Sem que se tenha notícia de que o poder familiar do recorrido em relação à filha tenha sido de alguma forma suspenso ou extinto, assiste-lhe o direito de visitar a filha nos termos em que fixadas as visitas em juízo. Também a desistência da ação negatória em outro processo não tem o condão de produzir efeitos processuais nestes autos. O genitor vem cumprindo com suas obrigações paternas, demonstrando intensa preocupação e cuidado com o bem-estar da filha, não há porque restringir o salutar contato da filha com o pai. Com redobrada atenção ao princípio do maior interesse da criança, deve ser mantido o acórdão impugnado, uma vez que o genitor em nada violou o art. 267, § 4º, do CPC. A aludida incompatibilidade entre as ações ajuizadas pelo recorrido, acaso determinado o prosseguimento da ação negatória de paternidade em que se formulou o pedido de desistência, deveria subsidiar o juiz daquele processo, que, sabidamente, deve estar atento, para além da existência ou não de vícios de consentimento no ato do reconhecimento espontâneo da paternidade, à presença de vínculo de afeto a unir a criança ao pai que expõe sua dúvida perante o Judiciário. Não há como decidir pela procedência de uma negatória de paternidade quando presente a relação de afeto, salutar e condicionante maior da existência da paternidade socioafetiva. REsp 1.032.875-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/4/2009.

21/05/2009

Anulado casamento em razão de pedofilia

Mais uma crítica à Súmula 381 do STJ

A Súmula 381 do STJ que veda o conhecimento de ofício das cláusulas abusivas em contratos bancários, continua abalando negativamente as estruturas do Direito.
A doutrina se insurge. Há clara afronta aos arts. 1º e 51 do Código de Defesa do Consumidor. é hialino que podem ser conhecidas de ofício.
Para reflexão segue artigo dos magistrados e professores baianos Pablo Stolze e Salomão Viana.
PAN-PSICODELISMO INFANTILIZADO
Gerivaldo Alves Neiva *

Ouvi isso pela primeira vez do professor Lucas Barroso. Bem, na verdade, ele disse que tinha ouvido a frase de uma grande jurista brasileira, que não vem ao caso citar o nome, pois nem sei se ela disse mesmo o que Lucas disse que ela disse. Mas que Lucas disse, disse!
Para não ficar parecendo fuxico, vamos esclarecer melhor. Era um aula sobre responsabilidade civil, em um curso na UFBa., quando teve início uma discussão sobre o problema da responsabilidade na sociedade contemporânea, da alegação da “indústria do dano moral” e outros assuntos parecidos. O professor Lucas Barroso participou do debate relatando que a dita grande jurista brasileira estaria preocupada com os rumos da discussão sobre a responsabilidade civil no Brasil, pois estaria sendo levada – a discussão - a extremos irresponsáveis na forma de um “pan-psicodelismo infantilizado”! Pronto. Está explicado.
Claro que não fiquei calado. Argumentei que a cidade de Salvador, por exemplo, contava com apenas dois Juizados de Defesa do Consumidor, com audiências marcadas a perder de vista; que os consumidores já estavam naquela de “não vai dar em nada” e os comerciantes, bancos e empresas já estava naquela de “pode reclamar seus direitos na justiça”, ou seja, uns não acreditando no Judiciário e outros acreditando na morosidade misturada com a impunidade; e mais: que na sociedade industrializada, a responsabilidade pelo dano estava tão diluída que havia necessidade urgente de teorizar, inventar e escrever sobre o assunto, pois como diz Fachin: “quem contrata não contrata mais apenas com quem contrata e quem contrata não contrata mais apenas o que contrata”. Qual o problema, então, de se teorizar sobre as novas faces do dano, do nexo de causalidade e da responsabilidade?
A discussão se prolongou, mas não houve consenso. Eu, de minha vez, fiquei com a frase na cabeça por um bom tempo. Achei bonita a expressão: pan-psicodelismo infantilizado! Lembrava aquela música antiga de Sérgio Brito: “tá todo mundo louco, oba!” Ou então a música do Pink Floyd, The Who, Mutantes... Aliás, segundo a Wikipédia, psicodélico é “uma manifestação da mente que produz efeitos profundos sobre a experiência consciente. O termo "psicodelia" origina-se da composição das palavras gregas psiké (ψυχή - alma) e delos (δήλος - manifestação). A experiência psicodélica é caracterizada pela percepção de aspectos da mente anteriormente desconhecidos ou pela exuberância criativa livre de obstáculos”.Gostei mais da última parte: “exuberância criativa livre de obstáculos”! Ora, quer dizer então que criar com exuberância e livre de obstáculos seria o pan-psicodelismo infantil temido pela ilustre jurista? Pode ser. No Direito é perigoso criar. A mudança é muito lenta. Tal qual o Vaticano. Então, sendo assim, quem cria e desafia os conceitos vigentes é psicodélico e infantil. De outro lado, quem se agarra aos dogmas, aos conceitos milenares sobre o Direito e sobre a Justiça é normal! Ou são loucos também? Não sei. Não sei mais quem é normal, quem é louco ou quem é psicodélico nesta história... Aliás, o próprio Lucas tem um certo “ar de doido” como se diz aqui no sertão...
Algum tempo se passou e eu não alcancei ainda a maturidade ou a lucidez da normalidade. Talvez seja a idade. Comigo acontece assim: quanto mais velho, mais irresponsável. Atualmente, fico pensando coisas como “é proibido proibir!”, “hay gobierno? soy contra”! Acho que é por causa também da proximidade da aposentadoria. O certo é que tenho piorado muito. Perdi quase toda a cerimônia para dizer o que penso. Outro dia, por exemplo, participei de uma solenidade aqui na Comarca e disse que o trânsito na cidade estava em “esculhambação.” As demais “autoridades” presentes me olharam incrédulos: “o homi ta doido”!
O problema é que não consigo entender, por exemplo, quando recebo minha fatura do cartão de crédito e leio que a taxa de juros é de 10,68% ao mês; quando veja na TV o comercial de um tipo de iogurte que garante, prometendo até devolver o dinheiro, fazer o intestino das mulheres funcionar; quando vejo as celebridades fazendo propaganda, todos com aparência saudável, de cigarros e bebidas e no dia seguinte estampam uma camiseta “pela paz”; quando vejo a publicidade dos bancos sempre com pessoas felizes, sem filas e um gerente sorridente e atencioso... Enfim, o mundo do consumo é vendido como algo absolutamente normal, ético e legal. Para eles, os problemas são fruto do psicodelismo de alguns. Como dizia o velho Raul: “quando acabar, o maluco sou eu”!
Na verdade, eu prefiro o psicodelismo fraternal de Jesus Cristo ao bradar que o Reino dos Céus seria dos famintos e sedentos de Justiça; prefiro o sonho psicodélico de Martin Luther King de viver em uma sociedade sem discriminação de qualquer natureza; prefiro o psicodelismo e a cumplicidade com Che Guevara, tremendo juntos de indignação perante as injustiças do mundo; prefiro ser psicodélico e infantil como tantos outros que lutaram pela igualdade e pela liberdade... Deus me livre, por fim, da normalidade e da lucidez dos que defendem o atual estado das coisas. Deus me livre dos dogmatismos e da “segurança jurídica” que só protege os ricos e poderosos. No mais, dá-me, Senhor, aquilo vos resta e, sobretudo, a cada dia me cubra mais do pan-psicodelismo infantilizado. Amém!
Conceição do Coité, 16 de maio de 2009
* Juiz de Direito em Conceição do Coité – Ba.

20/05/2009

Manutenção do paradigma no abandono afetivo

Trata-se de ação de investigação de paternidade em que o ora recorrente teve o reconhecimento da filiação, mas o Tribunal a quo excluiu os danos morais resultantes do abandono moral e afetivo obtidos no primeiro grau. A Turma entendeu que não pode o Judiciário compelir alguém a um relacionamento afetivo e nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada. Assim, por não haver nenhuma possibilidade de reparação a que alude o art. 159 do CC/1916 (pressupõe prática de ato ilícito), não há como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de reparação. Logo a Turma não conheceu do recurso especial. Precedente citado: REsp 757.411-MG, DJ 27/3/2006. REsp 514.350-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 28/4/2009.

Novidades Editoriais





Estudando o processo civil


Espécies Exóticas no Ecossistema Brasileiro


19/05/2009

Milagre da ciência
Maria Berenice Dias

Nasceram Ana Luiza e Eduardo.
Filhos de quem?
De um milagre da ciência!
Claro que foram concebidos em decorrência da união de óvulos e espermatozóides. Mas, com a revolução provocada pela engenharia genética, a concepção não mais decorre, necessariamente, via contato sexual entre um homem e uma mulher.
Quando a ciência aprendeu a fazer a fertilização de um óvulo em laboratório e conseguiu implantá-lo no ventre feminino, ocasionou a maior revolução que o mundo teve a oportunidade de presenciar.
Agora o sonho de ter filhos e de constituir família está ao alcance de qualquer um. Ninguém precisa ter par, manter relações sexuais, ser fértil para tornar-se pai ou mãe.
Os métodos se sofisticaram e o Estado não teve outro jeito senão acompanhar esta evolução. Tanto é assim que o Conselho Federal de Medicina adotou normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida (Resolução 1.358/92).
O Código Civil não conseguiu ignorar esses avanços e, ao estabelecer presunções de paternidade, faz referência a elas, ainda que de forma bastante limitada (CC 1.597, III a V).
Para quem não sabe, a concepção chama-se homóloga quando o material genético utilizado no procedimento de fertilização é do marido. Por presunção, ele é o genitor. Já na concepção heteróloga, é feito uso de esperma de doador.
Havendo a concordância do marido, ele é considerado o pai.
Essas normatizações, no entanto, não são suficientes para atender aos avanços da ciência. Assim, quando surge situação não prevista no ordenamento jurídico, o Poder Judiciário é convo cado a decidir. Como se vive em um Estado Democrático de Direito, as decisões dos juízes não podem se afastar dos comandos constitucionais. A lacuna da lei não significa ausência de direito, e a Justiça precisa decidir de conformidade com os mandamentos constitucionais. Os primeiros princípios elencados são o da cidadania e o da dignidade da pessoa humana (CF 1º, II e III). Entre os objetivos fundamentais encontra-se o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF 3º, VI).
Mas há um punhado de postulados outros que precisam ser atendidos. A Constituição considera a família a base da sociedade, outorgando-lhe especial atenção (CF 226). Também admite o planejamento familiar tendo como base os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (CF 226, § 7º). Fora isso, é assegurado a crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar (CF 227).
Com o alargamento do conceito de família não mais se pode admitir presunções de paternidade exclusivamente no casamento. A união estável adquiriu o status de família, e as uniões de pessoas do mesmo sexo passaram a ser reconhecidas como entidade familiar pela jurisprudência. As famílias, todas elas, embalam o sonho de ter filhos e não há como limitar o uso das técnicas reprodutivas aos cônjuges ou a quem vive em união estável. Também as famílias homoafetivas precisam ter acesso à filiação, ainda que, enquanto casal, não consigam procriar.
Como não é possível negar o uso dos meios reprodutivos em face da orientação sexual de quem quer ter filhos, os homossexuais passaram a se socorrer da concepção medicamente assistida. Foi exercitando este direito que Adriana e Munira resolveram realizar o sonho de aumentar sua família. Munira doou os óvulos que, fertil izados em laboratório, foram implantados no útero de Adriana que acabou de lar à luz a um casal de gêmeos: Ana Luiza e Eduardo.
Mais uma vez a pergunta. Quem é a mãe? Não cabe outra resposta: ambas são as genitoras. O só fato de ter Adriana carregado os filhos no seu ventre, não a autoriza a registrá-lo somente em seu nome. Aliás, a Justiça já vem admitindo que, em caso de gestação por substituição, o registro seja feito em nome de quem forneceu o material genético. De outro lado, nada justifica impedir que no registro de nascimento conste também o nome de Munira. O exame de DNA comprova ser ela a mãe biológica.
Esta é a única solução. Proceder ao registro em nome de ambas, pois as duas são mães, não só por uma ser a mãe gestacional e a outra a mãe biológica. Indiscutivelmente, são elas as mães, porque juntas planejaram tê-los e juntas não mediram esforços pa ra que o sonho comum se realizasse.
Diante desta realidade, que se tornou possível graça aos avanços da ciência, outra não poderá ser a resposta da Justiça, senão determinar que o registro retrate a verdade. Negar a Eduardo e Ana Luiza o direito de serem reconhecidos como filhos de Adriana e Munira é afrontar o direito à identidade, é desrespeitar o princípio da dignidade humana, é negar-lhes o direito à convivência familiar. Afinal, crianças e adolescentes merecem, com prioridade absoluta, especial proteção do Estado. Para isso indispensável que as duas exerçam o poder familiar e assumam juntas todos os encargos decorrentes desse poder-dever, entre eles, o de criá-los, educá-los e tê-los em sua companhia (CC 1.634). Enfim, é de ambas o compromisso de torná-los cidadãos que se orgulhem de terem nascido em um país que sabe respeitar a dignidade de cada brasileiro.

UNISINOS - Direito das Obrigações (Direito Civil IV)

Questões para a próxima aula
01) A compensação se opera mesmo de pleno direito ?
02) Henry tem que cumprir obrigação com Pietro no valor de R$ 10.000.00, vencida, enquanto este tem crédito a receber daquele no valor de R$ 8.000.00 vencível dia 27.04.01. Poderá haver a compensação das mesmas ?
03) Os honorários de sucumbência, fixados para os patronos de ambas as partes, em processo julgado parcialmente procedentes se compensam (vide art. 21 CPC) ?
04) Quais os requisitos necessários à compensação ?

18/05/2009

Um caso interessante de adoção no CC

Ação de adoção. Ascendente. Adotanda maior de idade. Vedação legal contida no parágrafo 1º do art. 42 do ECA. Inaplicabilidade. Aplicação do CC/2002. A vedação legal contida no parágrafo 1º do artigo 42 do Estatuto Menorista, relativamente à adoção de descendente por ascendente, aplica-se somente em ação de adoção de menor de idade. O Novo código civil, apesar de ter sido editado à luz da nova ordem constitucional e de ter tratado de alguns aspectos previstos no Estatuto da Criança e Adolescente, como guarda e adoção, manteve a dualidade de leis. Manteve-se íntegro, portanto, o sistema da adoção de criança e adolescente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ao mesmo tempo em que se encontra dentro do sistema do código civil de 2002 o regulamento do parentesco e o regime jurídico da adoção de adulto, como convém à lei civil geral. Nesse contexto, a vedação legal contida no parágrafo 1º do artigo 42 do Estatuto Menorista, relativamente à adoção de descendente por ascendente, aplica-se somente em ação de adoção de menor de idade. Tratando-se de pedido de adoção de pessoa maior de idade, as únicas vedações legais são aquelas constantes dos artigos 1.618 e 1.619 do CC/2002, no tocante à impossibilidade de adoção por pessoa menor de 18 anos e com diferença de idade em relação ao adotando inferior a 16 anos.

UNISINOS - Direito das Famílias (Direito Civil III)

Uma cena linda


As arraias parecem folhas gigantes flutuando no mar, milhares delas são vistas aqui se reunindo no litoral do México. A cena espetacular foi capturada quando essas criaturas magníficas fizeram uma de suas migrações semestrais em massa para locais mais apropriados.

17/05/2009

Resposta correta por um método superado

A recorrente argumenta não haver qualquer ilegalidade na cláusula inserta em contrato de promessa de compra e venda de imóvel que prevê, para o caso de inadimplemento contratual, a retenção de 30% dos valores até então pagos pela recorrida promitente compradora. Afirma, outrossim, que a legalidade da referida cláusula tem respaldo, ainda, na possibilidade de a parte que não deu causa à rescisão da avença reter o montante dado a título de arras. Porém, o Min. Relator destacou que a Segunda Seção deste Superior Tribunal já decidiu que o promitente comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual, objetivando, também, reaver o reembolso dos valores vertidos. As arras, quando confirmatórias, constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem (em geral, determinada soma em dinheiro), para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. Por ocasião da rescisão contratual, o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. O art. 53 do CDC não revogou o disposto no art. 1.097 do CC/1916 (atual art. 418 do CC/2002), ao contrário, apenas positivou, na ordem jurídica, o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito. Portanto, não é de admitir-se a retenção total do sinal dado ao promitente vendedor. Assim, segundo a exegese do art. 418 do CC/2002 c/c o art. 53 do CDC, o percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante afigura-se razoavelmente fixado. In casu, o imóvel objeto da avença sequer foi ocupado, porquanto o bem não foi ao menos entregue. Desse modo, na espécie, não há que se admitir a majoração do percentual nos termos em que fixados pelas instâncias ordinárias, de 10% sobre todos os valores pagos. Precedentes citados: EREsp 59.870-SP, DJ 9/12/2002; REsp 355.818-MG, DJ 13/10/2003; REsp 476.775-MG, DJ 4/8/2003, e REsp 896.246-RJ, DJ 15/10/2007. REsp 1.056.704-MA, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/4/2009.
LEVANDO OS DIREITOS NA BRINCADEIRA
O caso da súmula 380 do STJ.
Gerivaldo Alves Neiva *

Ronald Dworkin, em “Levando os direitos a sério”, escreveu: “a instituição dos direitos é crucial, pois representa a promessa da maioria às minorias de que sua dignidade e igualdade serão respeitadas. Quando as divisões entre os grupos forem mais violentas, esse gesto, se o Direito de fato funcionar, deve ser o mais sincero possível”.
Na mesma obra, Dworkin deixa claro que haverá conflito de direitos e que os representantes da maioria irão discordar de muitas das reivindicações apresentadas pelas minorias. Sendo assim, é importante que as decisões sejam tomadas com seriedade, devendo demonstrar que sabem o que são direitos e “não devem trapacear quando examinam o conjunto das implicações da doutrina correspondente”. Em caso contrário, não levando os direitos a sério, é evidente que o governo também não levará a Lei a sério, arremata Dworkin.
A lição de Dworkin é destinada ao governo, mas penso que também pode ser aplicada ao Poder Judiciário. Sem dúvida, aos julgadores também é imperativo que levem os direitos a sério, respeitando a Lei, sem trapaças, sob pena de se negligenciar e permitir o rompimento da distinção entre o Direito e a brutalidade organizada, conforme prevê o próprio Dworkin.
Virando-se contra o feiticeiro, a análise da súmula 380, do STJ (“A simples propositura da ação de revisão do contrato não inibe a caracterização da mora do autor"), comporta, inicialmente, uma brincadeira: o que é uma “simples propositura”? Existe, de outro lado, a propositura “complexa”, “absoluta”, “relativa” etc.? Claro que não. Ou se propõe ou não se propõe. Sendo assim, vai aqui uma sugestão aos advogados: na petição inicial, em preliminar, requeiram ao Juiz o recebimento da Ação Revisional como uma “propositura complexa”, afastando a aplicação da Súmula 380 e, consequentemente, inibindo a caracterização da mora do devedor.
Voltando ao sério, penso que a aplicação da súmula, tal qual como editada, inviabilizará completamente as ações de revisão de contrato bancário, ferindo, por consequência, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, V e VI, ou seja, revisão do contrato e prevenção do dano, e o artigo 478 do Código Civil, ou seja, a resolução por onerosidade excessiva. Ora, se a propositura da ação revisional “não inibe a caracterização da mora do devedor”, significa dizer que o devedor, apesar da abusividade da cláusula, por exemplo, terá de cumprir a obrigação abusiva – ilegal, segundo o CDC – para não incorrer na mora. Assim, em face da morosidade reconhecida de nossos tribunais, tenham como certo que o devedor será obrigado a cumprir integralmente a obrigação abusiva e ilegal, sob pena de inadimplência absoluta. Depois, querendo, poderá requerer a repetição do indébito e aguardar mais alguns anos... O banqueiro, “coitado”, não pode esperar. O cliente, “cheio de direitos”, pode!
Mais que isso, na medida em que a Súmula orienta (ainda bem que só orienta!) que a “simples propositura” da ação de revisão não tem força para inibir a mora, perde completamente o sentido o parágrafo único, do artigo 2.035, do Código Civil:
Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Assim, a prevalecer o entendimento da Súmula, se a ação de revisão não inibe mais a mora, mesmo em vista de cláusulas que afetam a ordem pública, o abuso deve ser suportado pelo cliente do banco. De nada valerá, portanto, sua vulnerabilidade garantida pelo artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, pois terá de continuar cumprindo com cláusulas abusivas, e até ilegais, para não incorrer na mora e, depois, na inadimplência absoluta.
Por fim, a Súmula 380 evidencia a adoção de dois pesos e duas medidas quando se trata da recepção da ação de revisão contratual pelo Judiciário ou quando se trata da ação de cobrança ou execução pelo banco. Ora, como se sabe, segundo o disposto no artigo 219 do Código de Processo Civil, um dos efeitos da citação é constituir em mora o devedor. Sendo assim, quando um banco propõe uma ação (mesmo que seja uma “simples propositura”!) contra um cliente, o certo é que o cliente/devedor, por força de disposição legal, estará em mora quando for citado. De outro lado, quando o cliente/autor ingressa com uma ação de revisão contra o banco, na forma orientada pela Súmula 380 do STJ, mesmo que a cláusula seja abusiva e, portanto, nula de pleno direito (art. 51, IV, CDC), a citação do banco não inibirá a mora do autor/cliente. Por quê? Sabe-se lá... Por fim, o cliente “abusado” deverá continuar cumprindo cláusulas abusivas e ilegais para não causar prejuízo aos bancos e, principalmente, do que se extrai da Súmula 380, para garantir a “segurança jurídica”.
Para não dizer que não falei de flores e de música, minha indignação, desta feita, conduziu-me a Geraldo Vandré:
Me pediram pra deixar de lado toda a tristeza, pra só trazer alegrias e não falar de pobreza. E mais, prometeram que se eu cantasse feliz, agradava com certeza. Eu que não posso enganar, misturo tudo o que vivo. (trecho falado da música Terra Plana, de Geraldo Vandré).
Apesar das brincadeiras, este é o comentário de um Magistrado que leva os Direitos a sério, principalmente os Direitos das minorias, dos explorados e dos excluídos.
Conceição do Coité, 12 de maio de 2009.
* Juiz de Direito em Conceição do Coité – Ba.

16/05/2009

Uma situação interessante de realização do direito a partir do ECA

Trata a questão de definir a legalidade da conduta de sociedade empresária que explora atividade de cinema e que retirou, de dentro da sala de exibição, um menor e seu pai que pretendiam assistir a filme não indicado para a idade daquele. Para a Min. Relatora, os fatos que deram ensejo à presente controvérsia ocorreram durante a vigência da Portaria n. 796/2000 do Ministério da Justiça. A referida portaria apenas enquadrava os espetáculos em cinco faixas distintas, a saber: livres ou inadequados para menores de 12 anos, inadequados para menores de 14 anos, inadequados para menores de 16 anos e inadequados para menores de 18 anos. Ademais, regulava o procedimento de classificação, impondo normas específicas para a sua divulgação. Não se tem notícia, por outro lado, de que a autoridade judiciária local tenha exercido o poder disciplinar estabelecido no art. 149 do ECA. Por isso, deve-se reconhecer que a regulamentação estatal era genérica até então, não estabelecendo solução para a hipótese dos autos. Do texto daquela portaria, não se extrai qualquer norma que indicasse a flexibilização da classificação a pedido dos pais e/ou responsáveis. Diante desse contexto, havia motivos para crer que a classificação era impositiva, pois o art. 255 do ECA estabelecia sanções administrativas severas a quem exibisse filme, trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo. A sanção poderia variar de 20 a 100 salários mínimos e, na reincidência, poderia resultar na suspensão do espetáculo ou no fechamento do estabelecimento por até quinze dias. Não se afigura razoável exigir que a recorrente, à época, interpretasse o art. 255 do ECA, sopesando os princípios próprios desse microssistema jurídico, para concluir que poderia eximir-se de sanção administrativa porque crianças e adolescentes estivessem em exibições impróprias, mas acompanhados de seus pais ou responsáveis. Se a recorrente tivesse se aventurado em estabelecer conduta menos rigorosa do que aquela que parecia decorrer do art. 255 do ECA, teria corrido o risco de admitir, em suas salas, crianças acompanhadas de pais até mesmo quando a classificação indicasse restrição para menores de 18 anos. A superveniência da Portaria n. 1.100/2006 é realmente esclarecedora da hipótese. Ela revela que o recorrido estava errado na sua avaliação inicial, pois supunha que o pai teria a última palavra sobre o acesso de filhos menores a espetáculos públicos. Há limites para seu poder de flexibilizar a classificação indicativa e, mesmo que queira, não poderá acompanhar seu filho em espetáculo que exige idade mínima de 18 anos. Por tudo isso, a conduta da recorrente, diante de um cenário de lacuna regulamentar, revelou prudência e atenção ao princípio da prevenção especial, tomando as cautelas necessárias para evitar potenciais danos a crianças e adolescentes. Na pior das hipóteses, deve-se reconhecer que é absolutamente escusável o erro sobre o dever que lhe era imposto por lei e sobre a interpretação do art. 255 do ECA. Se a recorrente tinha razões para acreditar que estava sujeita a severas sanções, era justo que ela impedisse a entrada dos recorridos em suas salas de cinema. Para a Min. Relatora, não há maior relevância no fato de os recorridos terem entrado na sala de cinema, para, após, serem de lá retirados. Nada indica que a retirada tenha-se dado de forma grosseira, violenta ou abusiva. Conforme demonstrado, a conduta mostra-se justificável diante do cenário legal que à época existia. O acórdão afastou-se da interpretação que deveria ser dada, na hipótese, aos arts. 188, I, do CC/2002, 255 e 258 do ECA. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. REsp 1.072.035-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/4/2009.

15/05/2009

Responsabilidade do Estado

Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais em decorrência de ato ilícito que consistiu na ausência de controle de qualidade do sangue utilizado em transfusão que contaminou com o vírus HIV e levou a óbito o filho dos autores. O Tribunal a quo asseverou estar comprovado o nexo de causalidade para a responsabilidade objetiva dos réus: a União, o estado membro, os serviços de hemoterapia, o município e o hospital, condenados solidariamente. Todos recorrem, no entanto observa o Min. Relator que o acórdão recorrido fundou-se em interpretação de matéria eminentemente constitucional quanto à configuração da responsabilidade civil (art. 37, § 6º, da CF/1988), o que impede o exame da questão na via especial por este Superior Tribunal, além de que descabe nesse recurso o exame de situações fáticas (Súm. n. 7-STJ). O REsp limitou-se a transcrever ementas dos arestos sem identificar as circunstâncias fáticas das demandas, ou seja, proceder ao devido confronto analítico dos julgados recorrido e paradigmas, ainda não indicou a lei federal violada. Nesse contexto, a Turma conheceu, parcialmente, do recurso do hospital e, nessa parte, negou-lhe provimento e não conheceu dos recursos da União, dos serviços de hemoterapia e do município. REsp 1.033.844-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/4/2009.

Idec cobra ação sobre descontrole de transgênico

13/05/2009

Algo não me convence nesta argumentação

Alimentos. Ação de exoneração de pensão alimentícia ajuizada por ex-marido. União desfeita há mais de 16 anos. Casamento mantido por tempo inferior (9 anos). Mitigação da regra de irrenunciabilidade prevista no art. 1.707 do CC/2002. I - A regra insculpida no art. 1.694, "caput" do CC/2002 há de ser interpretada restritivamente e com comedimento, sem perder de vista que o dever de prestar alimentos para ex-conjuge ou ex-companheira não é perpétuo, sob pena de transformar-se em penalidade, o que é inadmissível. Da não perpetuidade da obrigação alimentícia entre ex-cônjuges ou ex-companheiros advém o corolário da imprescindibilidade de cada um envidar todos os seus esforços para a manutenção de sua própria subsistência, não se admitindo que, em pleno século 21, prestigie-se o ócio de qualquer um deles em prejuízo do outro. A "mens legis" contida no art. 1.694 do CC/2002 está em sintonia com o dever de solidariedade entre ex-companheiros ou ex-cônjuges, até que o necessitado consiga adequar-se a nova realidade social e financeira, em prazo razoável, a ser concedido para a realização ou conclusão de cursos e obtenção de emprego compatível com a respectiva habilitação, sem que se prestigie a preguiça e a desocupação laboral. Dezesseis anos é tempo muito mais do que suficiente para que a recorrida tivesse encontrado o seu lugar no mercado de trabalho. Nada obstante, preferindo a ex-mulher quedar-se ao ócio (que não pode eternizar-se), há de arcar com as conseqüências de sua inércia, no caso, a redução temporária da pensão, correspondente a dois salários mínimos, durante um ano e meio, termo que dará ensejo a exoneração da obrigação do recorrente de prestar alimentos. A regra da irrenunciabilidade dos alimentos (art. 1.707, CC/2002) só se aplica à obrigação alimentar decorrente do jus sanguini, não se estendendo aos cônjuges ou companheiros, máxime porque, entre estes, a obrigação tem caráter meramente obrigacional fundado em solidariedade não permanente.

Teste não garante alimento 100% livre de transgênico

Será que acabou mesmo ? ? ?


12/05/2009

Vamos escrever


Paolo Grossi em Porto Alegre

País perde controle dos transgênicos

UNISINOS - Direito das Obrigações (Direito Civil IV)

Questões visando a preparação para a próxima aula
Dação em pagamento
01) No que consiste a dação em pagamento ?
02) Sem a anuência do credor é possível a dação em pagamento ?
03) É possível dação em pagamento contrariando a vontade do credor ?
04) É modalidade de pagamento ?
05) Quais são os elementos necessários à sua caracterização ?
06) Quais as obrigações podem ser quitadas por meio da dação ?
07) A obrigação deve estar vencida ?
08) Importa se a coisa dada tem valor menor ou maior do que o da prestação devida ?
09) Como se aperfeiçoa a dação de bens móveis, imóveis e de títulos de crédito ?
10) O que ocorre se o credor foi evicto ?

Novação
01) No que consiste a novação ?
02) Quais as suas modalidades ?
03) Na novação subjetiva passiva, há necessidade do consentimento do devedor ?
04) Quais são seus elementos constitutivos ?
05) Pode ser presumida ? O que significa animus novandi ? E aliquidi novi ?
06) O que ocorre com os acessórios e garantias da dívida novada ?
07) Pode a novação atingir terceiros ?
08) Qual sua utilidade nos dias atuais ?
09) Uma obrigação que tenha sido objeto de novação poderá ressuscitar a obrigação primitiva se não for cumprida ? Tal situação se dá também na hipótese de ser o novo devedor insolvente ?
10) Qual a conseqüência para os devedores solidários de novação promovida por um deles ?
11) A novação de obrigação anulável aperfeiçoa o ato em todas as situações ?
12) Uma obrigação prescrita pode ser novada ?
13) Se a segunda obrigação, vier a ser anulada, o que ocorre ?
14) Obrigação nula pode ser novada ?
15) O fiador que não se opôs à novação pode ser obrigado a garantir a nova obrigação contraída em substituição da primeira ?
16) A dilação do prazo para o pagamento caracteriza-se como novação ?
17) As garantias da obrigação primitiva podem persistir ?

11/05/2009

UNISINOS - Direito dos Contratos (Direito Civil VI)

Queridos alunos.
Favor imprimir esta peça processual para a próxima aula (13.05)

UNISINOS - Direito dos Contratos (Direito Civil VI)

Vale a pena conferir estes julgados antes de nosso próximo encontro:


Prestação de serviços:

- A questão da competência no contrato de prestação de serviços

- Um julgado sobre resilição pelo empregador

- O tratamento incipiente do tema no CC e a prestação de serviços médicos

- Uma situação de análise de prazo prescricional na prestação de serviços

UNISINOS - Direito de Família

Questões para a aula vindoura

01) Quais as reais vantagens da manutenção da separação como fase que antecede o divórcio ?
02) É possível a decretação da separação ou do divórcio sem prévia partilha ?
03) Qual a importância da culpa para a configuração da separação sanção ?
04) Em que situações se admite a separação ou divórcio na seara extrajudicial ?
05) Quais as 03 modalidades previstas no CC de separação litigiosa ?

CONGRESSO SUL-AMERICANO DE HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA


10/05/2009

O credor não quer a prisão do devedor de alimentos e o juiz insiste em decretá-la !!!

Na espécie, constata-se que a alimentanda, ao ajuizar a ação de execução de alimentos, expôs os fatos e fundamentos que dão supedâneo à sua pretensão, sem fazer qualquer referência ao procedimento a ser adotado. Apenas requereu, em síntese, a condenação do executado para pagar o valor integral decorrente da pensão alimentícia do período de dezembro de 2000 até março de 2005, deduzindo-se os valores parcialmente pagos, não havendo qualquer pedido no sentido de que, pelo inadimplemento do débito alimentar pleiteado, seja utilizado o meio coercitivo da prisão civil. Diante disso, a Turma concedeu a ordem ao entendimento de que é certo que a execução de sentença condenatória de prestação alimentícia, em princípio, rege-se pelo procedimento da execução por quantia certa, ressaltando-se contudo, que a considerar o relevo das prestações de natureza alimentar, que possuem nobres e urgentes desideratos, a lei adjetiva civil confere ao exequente a possibilidade de requerer a adoção de mecanismos que propiciam a célere satisfação do débito alimentar seja pelo meio coercitivo da prisão civil do devedor seja pelo desconto em folha de pagamentos da importância devida. Todavia, é inconcebível que a exequente da verba alimentar, maior interessada na satisfação de seu crédito que detém efetivamente legitimidade para propor os meios executivos que entenda conveniente, seja compelida a adotar procedimento mais gravoso para o executado, do qual não se utilizou voluntariamente. Vale ressaltar que a prisão civil não deve ser decretada ex officio, isso porque é o credor quem sempre estará em melhores condições que o juiz para avaliar sua eficácia e oportunidade. Deixa-se, pois, ao exequente a liberdade de pedir ou não a aplicação desse meio executivo de coação, quando entenda que lhe vai ser de utilidade, pois pode acontecer que o exequente, maior interessado na questão, por qualquer motivo, não julgue oportuna e até considere inconveniente a prisão do executado. HC 128.229-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 23/4/2009.

09/05/2009

Adoção e consentimento dos pais biológicos

Ação de adoção. Processo judicial. Requisitos necessários. Art. 16 e ss. do CC/2002. Perda do poder familiar. Art. 1.621, §1º do CC/2002. Dispensa do consentimento. Condições fundamentais ao bem-estar, segurança, educação, saúde e qualidade de vida ao menor. Atendimento. Efetivação da adoção. Conforme o princípio da garantia de prioridade absoluta (art. 227, caput, da CF/88), assim como o do reconhecimento da condição peculiar da criança, os interesses dos menores sobrepõem-se a quaisquer outros e, nessa diretriz, nos processos judiciais envolvendo adoção de menores, o magistrado deve ater-se aos requisitos necessários a tanto, previstos no art. 1.618 e ss. do Código Civil, sempre dando prevalência ao bem-estar material e psicológico. O não atendimento dos regramentos insertos no §1º do art. 1.621 do CC, resulta na destituição do poder familiar, a qual dispensa o consentimento dos pais para a adoção. O ambiente de tranqüilidade em que vivem os adotantes, aliado às condições financeiras aptas a proporcionar a garantia de condições fundamentais como, bem-estar, segurança, educação, saúde e a própria qualidade de vida ao menor, está em consonância com as exigências insertas no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n. 8.069/1990) e autorizam a efetivação da adoção.

06/05/2009

Morte do fiador e extinção do contrato


Uma das mais recentes súmulas do STJ dispõe que é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade de cláusulas em contratos bancários. (Súmula 381: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”).
Concretamente, a súmula poderia ser interpretada assim: um banco e um correntista celebram um contrato bancário repleto de cláusulas abusivas, mas o correntista, ao levar o caso à apreciação do judiciário, precisa elencar e requerer a revisão de todas as cláusulas que considera abusivas, pois o Juiz não pode conhecê-las de ofício, embora possa até ter ciência da existência delas.
Não sei nada de psicanálise, mas consegui entender muito bem o conceito de “ato falho” com Roberto Carlos, na letra da música “Detalhes”, ao recomendar: “não vai dizer meu nome sem querer à pessoa errada”.
No caso da Súmula 381, penso que o STJ cometeu um tremendo “ato falho” ao partir do princípio de que nos contratos bancários existem cláusulas abusivas, mas não podem ser conhecidas de ofício pelo julgador. Falando em psicanálise, para a redação da Súmula, Freud talvez recomendasse algo assim: “em caso da existência de cláusulas abusivas...” ou então “existindo cláusulas abusivas nos contratos...”. Seria muito mais sutil!
Ora, da forma em que foi editada a Súmula, quando o STJ diz que o Juiz não pode conhecer de ofício de tais cláusulas, por outras vias, está querendo dizer que os bancos podem inserir cláusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente não pode conhecê-las de ofício. Banco manda, Juiz obedece! Com o diz o jargão de uma comediante da televisão: cláusula abusiva? Pooooooode!!
Nesta lógica absurda, considerando que as cláusulas abusivas são sempre favoráveis aos bancos e desfavoráveis ao cliente, o STJ quer que os Juízes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omissão será favorável ao banco, e não podem agir, mesmo sabendo que sua ação poderá corrigir uma ilegalidade.
Deixando de lado esta análise psicanalítica barata, se o próprio STJ em sua Súmula parte do princípio de que existem cláusulas abusivas nos contratos bancários, o que vamos fazer agora com o artigo 1º, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a natureza de “ordem pública e social” para as normas de proteção e defesa do consumidor? O que vamos fazer, também, com o artigo 51, do mesmo Código, que estabelece que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade?
Por fim, o que o STJ vai fazer com sua própria jurisprudência de poucos meses atrás que entendia exatamente o contrário:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SFH. CONTRATO DE MÚTUO. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 6°, "E", DA LEI Nº 4.380/64. LIMITAÇÃO DOS JUROS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. ARTS. 1º E 51 DO CDC. 1. A matéria relativa à suposta negativa de vigência ao art. 5º da Medida Provisória 2.179-36 e contrariedade do art. 4º do Decreto 22.626/33 não foi prequestionada, o que impede o conhecimento do recurso nesse aspecto. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. O art. 6°, "e", da Lei nº 4.380/64 não estabeleceu taxa máxima de juros para o Sistema Financeiro de Habitação, mas, apenas, uma condição para que fosse aplicado o art. 5° do mesmo diploma legal. Precedentes. 3. Não haverá julgamento extra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre matérias de ordem pública, entre as quais se incluem as cláusulas contratuais consideradas abusivas (arts. 1º e 51 do CDC). Precedente. 4. Recurso especial provido em parte. REsp 1013562 / SC - 2007/0289849 – 0 – Relator: Ministro CASTRO MEIRA - Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 07/10/2008 - Data da Publicação/Fonte: DJe 05/11/2008.
Existe outra música de Roberto Carlos, em que o “Rei” critica o progresso e apela para o bom senso, que soa muito bem nesta hora: “Eu não posso aceitar certas coisas que eu não entendo”.
Conceição do Coité, 05 de maio de 2009

* Juiz de Direito em Conceição do Coité – Ba.
gerivaldo_neiva@yahoo.com.br

05/05/2009

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UNISINOS - Direito das Obrigações (Direito Civil IV)

Questões para a próxima aula:
Subrogação
01) No que consiste a subrogação ?
02) Diferencie a subrogação legal da convencional, citando a principal distinção entre uma e outra.
03) Quais são os efeitos nascidos da subrogação ?
04) Como resolver o problema da subrogação parcial se o devedor for insolvente ?
05) A seguradora que paga os prejuízos suportados pelo segurado em acidente em que este não tem culpa sub-roga-se em seus direitos ? Esta mesma seguradora pode sub-rogar-se nos direitos de cliente seu que teve bens de seu veículo furtados (e pagos pela seguradora) dentro do estacionamento de supermercado (que dizia em placa que não é responsável por quaisquer danos que ocorram ali) ?
06) A seguradora que satisfaz obrigação quanto a veículo alienado fiduciariamente (sob alegação de furto) pode postular a busca e apreensão do mesmo se este for localizado ?
07) O avalista que satisfez o crédito do devedor principal (avalizado) em promissória não prescrita pode executá-la judicialmente ?
08) A imobiliária que paga ao locador os valores devidos pelo inquilino, sub-roga-se nestes direitos ?
09) O terceiro não interessado subroga-se nos direitos do credor ? Justifique ...
Imputação
01) No que consiste o meio de pagamento denominado imputação ?
02) Qual a sua utilidade prática ?
03) Pense em pelo menos um exemplo de pagamento por meio da imputação ?
04) Pode ser cumulado com o pagamento por consignação ?
05) A quem cabe escolher o débito que está sendo pago, quando o mesmo devedor possui várias dívidas com o mesmo credor ?
06) Há algum outro requisito quanto as obrigações ?
07) O que é dívida certa ? O que é dívida líquida ? O que é dívida exigível ?
08) As prestações devem ser fungíveis entre si ?
09) O devedor pode optar entre mais de uma obrigação, pelo adimplemento parcial da dívida mais onerosa em prejuízo da quitação integral da obrigação menos onerosa ? Justifique à luz dos princípios aplicáveis à teoria do pagamento.
10) O credor pode fazer a escolha ?
11) E o devedor é obrigado a aceitar tal decisão do credor ?
12) Pode haver aceitação tácita do devedor ?
13) Na pendência de dois débitos iguais, líquidos e vencidos, onde um possui garantia real e o outro, fidejussória, qual dos dois deve ser quitado (supondo-se o pagamento de quantia suficiente para adimplir qualquer das obrigações) havendo silêncio das partes a este respeito ?
14) O que quer dizer dívida mais nova ?
15) O que deve ser pago primeiro, juros ou capital ? Porque ?
16) Se o devedor aceitar a quitação de débito da obrigação menos onerosa, pode reclamar depois?
17) Qual a solução, no silêncio de credor e devedor, quando os débitos são líquidos, vencidos, do mesmo valor e vencidos na mesma data, com iguais taxas de juro ? Ou seja, qual deles será quitado ?

Dano extrapatrimonial causado durante o Governo de Exceção

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a responsabilidade da União pelas consequências de prisão e perseguição políticas realizadas durante o regime militar. O Tribunal também afirmou que a ação para reparação desse tipo de dano é perpétua, ou seja, a vítima não está sujeita à perda do direito de ingressar na Justiça pela passagem do tempo. A Primeira Turma do STJ manteve a decisão que condenou a União a indenizar filhas de ex-vereador de Rolândia (PR) em R$ 100 mil, por danos morais.
Para o Ministro Luiz Fux, relator do recurso, a proteção à dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil e existe enquanto esta existir. Por isso, não é possível falar em prescrição de ação que visa implementar um dos pilares do Estado, principalmente porque a Constituição não estipulou qualquer prazo de prescrição relativamente ao direito inalienável à dignidade.
“A exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, afirmou o ministro.
Quanto à responsabilidade da União pelas consequências da prisão política, o relator afirmou que ela é inquestionável. Ainda que seja vedado ao STJ reavaliar provas em recurso especial, explicou o ministro, a decisão da Justiça Federal local está fundamentada no exame dos fatos.
O caso tem origem na prisão de um homem, eleito duas vezes vereador no município paranaense. O médico era pai das autoras da ação. Em 1964, um ano após sua reeleição, foi preso por agentes da Delegacia de Ordem Política e Social (DOPS) e mantido em quartel do Exército em Londrina. Foi solto no mesmo ano e retomou suas atividades normais, mas passou a sofrer de depressão, abstendo-se de manifestações políticas e passando a sofrer de alcoolismo. Os fatos culminaram em sua desmoralização e morte, em 1984.
Fonte: STJ

04/05/2009

A força de um bom argumento

TJRJ. Princípio da boa-fé e fiança. Embargos de terceiro. Contrato de locação. Fiança concedida sem outorga uxória. Declaração falsa do cônjuge acerca do seu estado civil. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Aplicação do art. 422 do CC/2002. Ao declarar estado civil diverso daquele que verdadeiramente ostenta, o fiador (cônjuge varão) violou os princípios da boa-fé objetiva e da lealdade contratual, por isso que não pode se aproveitar da própria torpeza a fim de se eximir da responsabilidade que assumira, em prejuízo dos locadores, que, no caso, são considerados terceiros de boa-fé. Contudo, a embargante não pode sofrer as consequências negativas decorrentes do procedimento indigno do cônjuge varão. Assim, emerge como correta a solução aplicada pelo sentenciante de piso no sentido de entender por eficaz a fiança prestada, ressalvando, contudo, de seus efeitos a meação da ora recorrente (embargante), vez que esta não participou do negócio jurídico em questão.

UNISINOS - Direito das Famílias (Direito Civil III)

Atividades para a aula vindoura:
Promova um quadro comparativo destacando quais as principais características dos regimes de bens e quais os traços marcantes que permitem distinguí-los.
Promova ainda um quadro comparativo das diferenças sustentadas pela doutrina entre os regimes da separação legal e voluntária de bens.

O coração bate mais forte


03/05/2009

Bela decisão

A questão está em saber se, diante de compromisso de compra e venda de bem imóvel com cláusula resolutória expressa, pode haver ação direta de reintegração de posse após notificação da mora, com deferimento de liminar, ou se há necessidade de prévia resolução judicial do pré-contrato. O Min. Relator destacou que este Superior Tribunal preconiza ser imprescindível a prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel, para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos. Por conseguinte, não há falar em antecipação de tutela reintegratória de posse antes de resolvido o contrato de compromisso de compra e venda, pois, somente após a resolução é que poderá haver posse injusta e será avaliado o alegado esbulho possessório. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento para afastar a concessão da tutela antecipada. Precedentes citados: REsp 817.983-BA, DJ 28/8/2006; REsp 653.081-PR, DJ 9/5/2005; REsp 647.672-SP, DJ 20/8/2007; REsp 813.979-ES, DJ 9/3/2009; AgRg no Ag 1.004.405-RS, DJ 15/9/2008; REsp 204.246-MG, DJ 24/2/2003, e REsp 237.539-SP, DJ 8/3/2000. REsp 620.787-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/4/2009.

Porque não seria cabível a condenação ao pagamento da verba devida em uma só parcela ?

No primeiro, pretende-se substituir indenização em forma de pensão mensal pelo pagamento em parcela única, bem como elevar o valor de danos morais e ainda majorar os honorários advocatícios. Tal indenização decorre da morte do marido de uma das recorrentes e pai da outra, que foi vitimado por latrocínio no estacionamento do banco ora recorrido, nesses autos, também recorrente, visto que, no segundo recurso, o referido banco insurge-se contra a sua responsabilização pelo evento danoso e contra o quantum fixado para os danos morais e honorários advocatícios. Para o Min. Relator, acompanhado pelos demais componentes da Turma, a instituição bancária responde objetivamente pelos furtos, roubos e latrocínios ocorridos nas dependências de estacionamento que oferece aos veículos de seus clientes. Assim, nessas hipóteses, não há falar em caso fortuito como excludente da responsabilidade civil, porquanto o proveito financeiro indireto obtido pela instituição atrai-lhe o ônus de proteger o consumidor de eventuais furtos, roubos ou latrocínios. Destarte, o direito de acrescer é admissível nos casos em que há mais de um beneficiário de pensão mensal paga em decorrência de ilícito civil. Todavia, em se tratando de responsabilidade civil decorrente de morte, a indenização dos danos materiais sob a forma de pensão mensal não pode ser substituída pelo pagamento de uma só vez de quantia estipulada pelo juiz. Ressalte-se que a via do recurso especial não credencia a discussão acerca da justiça do quantum arbitrado a título de honorários advocatícios, salvo em situações de flagrante exorbitância ou insignificância desse valor, o que não ocorreu no caso. Com esses fundamentos, entre outros, deu-se parcial provimento ao recurso interposto pela esposa e pela filha da vítima e se negou provimento ao recurso do banco. REsp 1.045.775-ES, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 23/4/2008.

02/05/2009

Morte no Banco gera reparação

A recorrente, empresa de vigilância, pretende demonstrar que o fato de seu empregado ter agido em legítima defesa própria, como reconhecido no procedimento criminal por decisão transitada em julgado, afasta sua responsabilidade no evento que culminou na morte do companheiro da recorrida. Pretende, também, que seja reconhecida a inaplicabilidade do CDC no caso em apreço ou a relação meramente contratual estabelecida com o banco interessado na lide, o que redundaria no afastamento da responsabilidade objetiva que lhe foi atribuída nas instâncias ordinárias. Inicialmente, esclareceu o Min. Relator que a coisa julgada só pode atingir o réu do processo penal, não os possíveis responsáveis no âmbito cível, pois a sentença faz coisa julgada entre as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros (art. 472 do CPC). A decisão na esfera criminal somente gera influência na jurisdição cível, impedindo a rediscussão do tema, quando tratar de aspectos comuns às duas jurisdições, ou seja, quando tratar da materialidade do fato ou da autoria, segundo previsto no art. 935 do CC/2002 (que repetiu o disposto no art. 1.525 do CC/1916). O reconhecimento da legítima defesa do vigilante, no juízo criminal, não implica, automaticamente, a impossibilidade de a parte autora requerer indenização pelos danos ocorridos, especialmente quando, como no presente caso, pugna pelo reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do banco e da empresa de vigilância, obrigados em face do risco da atividade. A relação jurídica existente entre o contratante/usuário de serviços bancários e a instituição financeira é disciplinada pelo CDC, conforme decidido pelo STF na ADI 259. Tendo em vista a existência de defeito no serviço prestado (art. 14, § 1º, do CDC), que ocasionou a morte do companheiro da autora, aplica-se o disposto no art. 14 do CDC, o qual prevê a responsabilidade objetiva do banco. Assim, respondem solidariamente pela indenização todos os responsáveis pelo acidente de consumo, inclusive os terceiros que prestaram serviço mediante contratação. Em face do risco profissional da atividade bancária, a instituição financeira é obrigada pela Lei n. 7.102/1983 a tomar todas as cautelas necessárias a fim de fornecer segurança a seus clientes e funcionários. Diante disso, considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por este Superior Tribunal na fixação do valor indenizatório a título de danos morais por morte, a Turma reduziu a indenização arbitrada pelo Tribunal de origem para o valor de R$ 232.500,00, correspondente a 500 salários mínimos atuais, com os acréscimos legais a partir desta data. REsp 686.486-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/4/2009.

01/05/2009

Seria mesmo um caso de responsabilidade subjetiva ?

O banco recorrente alega que o autor esteve em suas dependências comportando-se de maneira a levar os funcionários a acreditar que se tratava de tentativa de assalto, comunicando o fato à autoridade policial, que, no exercício do dever legal de investigação, teria agido com truculência. O autor esclareceu que parou seu veículo no estacionamento privativo dos clientes, para sacar dinheiro, utilizando-se do serviço Banco 24 horas on line. Após, foi ao terminal rodoviário e comprou passagens e, ao retornar para o centro da cidade, foi abordado pela polícia, acompanhada do preposto do banco, que o indicou como sendo ele assaltante. Daí se conclui que a ação policial decorreu de ato do banco de falsa acusação e em condições que levaram à truculência na abordagem. Dessa forma, três coisas restam induvidosas: a primeira, que a vítima sequer estava mais na agência bancária, saíra em seu automóvel, portanto perigo imediato não havia; a segunda, que o preposto afirmou peremptoriamente que uma das pessoas portava uma arma e isso não correspondia à realidade; e, em terceiro, o próprio funcionário do banco acompanhou a diligência policial de prisão, o que é um fato inusitado. Conquanto não se esteja a afirmar que os servidores do banco não tenham de se prevenir de assaltos, pois eles, realmente, são constantes, há que se reconhecer que, no caso, existiu culpa. Foi dada informação equivocada à polícia sobre porte de arma, o que poderia ter levado até a um desfecho mais trágico, e o preposto foi muito além de uma mera comunicação à autoridade, chegando a participar, fora do banco, da diligência que resultou na prisão do autor. Sem dúvida, agiu com culpa seja por imprudência seja por excesso em seu mister, além, é claro, do que possa ser atribuído à própria truculência policial se extrapolou os procedimentos usuais nas circunstâncias em que recebeu a comunicação do denunciante. Diante disso, a Turma não conheceu do recurso do banco. REsp 537.111-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/4/2009.
O Regime da separação absoluta de bens (CC, art. 1647): separação convencional ou obrigatória?

José Fernando Simão

O Código Civil ao tratar dos regimes de bens entre os cônjuges, tipifica apenas quatro modelos: comunhão universal de bens (arts. 1667 a 1671), comunhão parcial de bens (arts. 1658 a 1666), participação final nos aqüestos (arts. 1672 a 1686) e separação de bens (arts. 1687 a 1688).
A lei permite aos cônjuges, ainda, a elaboração de regimes mistos com regras contidas nos regimes tipificados (art. 1639, caput). Assim, pode um dos cônjuges criar um regime de comunhão universal de bens, com exclusão de certo imóvel que pertencerá só ao marido. Da mesma forma, podem os cônjuges optar pela separação de bens, determinando que o imóvel residencial do casal se comunique.
Entretanto, determinadas pessoas tem sua liberdade de escolha do regime limitada. Assim, enquanto a regra é da liberdade de escolha, para certas pessoas a lei retira o direito de opção e determina que o regime será o da separação de bens. Note-se que o regime é imposto e, assim, é chamado de separação obrigatória de bens (CC, art. 1641). O regime é imposto aos que se casaram em infração às causas suspensivas do casamento (CC, art. 1523), aos maiores de 60 anos (CC, art. 1641, II) e aos menores que se casam com autorização judicial (CC, art. 1641, III)
Qual seria a diferença entre o casamento pelo regime da separação obrigatória e o da convencional? Em princípio a resposta seria NENHUMA, pois os termos separação obrigatória ou convencional apenas diferenciam a origem do regime: pacto antenupcial ou imposição legal, mas o regime seria o mesmo: o da separação de bens.
Entretanto, em razão da disposição contida no artigo 259 do Código Civil revogado, indicou-se o surgimento de dois regimes. Dispunha ao artigo 259:
“Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”.
O dispositivo,aplicado ao regime da separação convencional determina a comunhão dos aqüestos, caso o pacto antenupcial não os excluísse expressamente. Era uma armadilha para aqueles que simplesmente escolhiam a separação de bens, sem excluir expressamente a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento.
Em razão desta verdadeira idiossincrasia do sistema, o Supremo Tribunal Federal editou a famosa Súmula 377:
“No regime da separação obrigatória de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento” (3 de abril de 1964)
Note-se que a Súmula deixa duas dúvidas, ambas solucionadas pela doutrina e pela jurisprudência:
1) Quais bens se comunicam? Todos os bens ou apenas os adquiridos a título oneroso (aqüestos)? A resposta é que apenas os aqüestos se comunicam, já que a súmula nasce a partir do artigo 259 do Código Civil revogado.
2) Para que haja a comunhão dos aqüestos, é necessária prova do esforço comum? A resposta é negativa. Pela Súmula 377, ainda que inexista esforço comunhão haveria a comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, ainda que esteja apenas no nome de um dos cônjuges. Nesse sentido:
DIREITO CIVIL. REGIME LEGAL DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. AQÜESTOS. SÚMULA 377. ESFORÇO COMUM. 1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1916. 2. Nestas circunstâncias, incide a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário. 3. Recurso especial não conhecido. REsp 154.896/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 20.11.2003, DJ 01.12.2003 p. 357)
A constatação que se faz é a seguinte: tanto o regime da separação convencional sem exclusão expressa dos aqüestos, quanto o regime da separação obrigatória, não eram regimes de separação absoluta de bens, pois em ambos havia quer por lei (CC/16, art. 259), quer por força da jurisprudência (Súmula 377 do STF) COMUNHÃO DOS BENS ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. ]
Com a vigência do novo Código Civil, o artigo 259 foi revogado e não encontra correspondente legal.
Assim, a primeira conclusão que se chega é que após a vigência do Código Civil de 2002, a separação convencional de bens é realmente absoluta, não havendo a comunhão dos aqüestos.
A pergunta que se faz é se a Súmula 377 continua produzindo efeitos, mesmo após a revogação de seu fundamento legal o artigo 259 do Código Civil de 1916. A doutrina diverge.
Para FRANCISCO JOSÉ CAHALI, em atualização à obra de SILVIO RODRIGUES, a súmula está superada e não é mais aplicável a separação obrigatória, que passa a ser um regime de efetiva separação de bens.
Mesmo porque sua origem remonta o artigo 259 que não encontra correspondente. Em idêntico sentido, MARIO LUIZ DELGADO, JONES FIGUEIREDO, INÁCIO DE CARVALHO NETO e EUCLIDES DE OLIVEIRA.
Professor EUCLIDES afirma que a súmula perdeu o suporte legal com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916 e pergunta: “Revogada a lei não se tem como automaticamente prejudicada, vencida, desfalecida, insubsistente a jurisprudência que naquela se baseava ?”
Em sentido contrário, pugnando pela não revogação da Súmula, encontramos SÍLVIO DE SALVO VENOSA, ROLF MADALENO e FLÁVIO TARTUCE. O fundamento para não revogação seria o de que a Súmula evita o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges em detrimento do outro.
Fortalece a tese da vigência da Súmula 377 a análise histórica do Projeto de Código Civil. Isso porque, o artigo 1641 do Projeto tinha a seguinte redação:
“É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a comunhão de aqüestos:”
A parte final foi suprimida pela Câmara dos deputados com a seguinte justificativa: “em se tratando de regime da separação de bens, os aqüestos provenientes do esforço comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 377)”.
Bem, se a súmula estiver mantida, a separação obrigatória não será absoluta. Caso revogada, a conseqüência será oposta e a separação obrigatória poderá ser considerada absoluta.
Quem terá razão no embate em questão?
Com a devida vênia e homenagem especial aos amigos que pugnam pela não revogação da Súmula 377, entendo estar revogada a disposição.
Isso porque, a Súmula 377 não evita o enriquecimento sem causa, mas contrariamente, GERA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Isso porque, em razão da Súmula a comunhão dois aqüestos é considerada automática, independentemente da prova de esforço comum.
Assim, se um senhor de 90 anos se casa com uma moça de 18 anos, pelo regime da separação obrigatória em razão da idade, e depois de casado adquire uma casa e um carro, os bens são considerados aqüestos em decorrência da súmula e a jovem nubente terá direito automaticamente à meação. E por que? PORQUE A SÚMULA 377 NÃO EXIGE PROVA DO ESFORÇO COMUM.
Em conclusão, a Súmula deve ser entendida como revogada. Caso um dos cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens tenha efetivamente contribuído com a aquisição dos bens, fazendo a prova do esforço comum, terá direito à participação sobre eles. Afasta-se definitivamente a presunção contida na Súmula 377 e a separação obrigatória passa a ser considerada realmente absoluta.
Então, podemos concluir que, no sistema do Código Civil de 2002, tanto a separação convencional de bens, quanto a obrigatória são consideradas absolutas.